Al vaker schreven wij over het gebruik van AdWords. Vorig jaar gingen wij in Juridisch up to Date in op de regels die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor het adverteren met het merk van een ander op Google. Eén van de belangrijke rechtszaken over dit onderwerp is aangespannen door Interflora in het Verenigd Koninkrijk. Onlangs is in Nederland een nieuwe uitspraak gewezen in een door Fleurop (dat deel uitmaakt van de Fleurop-Interflora groep van ondernemingen) gestarte rechtszaak tegen Bloemenwinkel.nl.

Rechtszaak

Fleurop exploiteert een bloemenbezorgnetwerk waaraan onafhankelijke bloemisten deelnemen. Bloemenwinkel.nl doet hetzelfde en is daarmee een concurrent van Fleurop.

Fleurop beschikt over diverse Fleurop-merken. Bloemenwinkel.nl gebruikt het woordmerk “Fleurop” als AdWord voor haar internetadvertenties. Fleurop is van mening dat Bloemenwinkel.nl hiermee inbreuk maakt op haar merkrechten. Het gebruik zou namelijk afbreuk doen aan de herkomstfunctie van de Fleurop-merken en daarmee gevaar voor verwarring veroorzaken.

Bloemenwinkel.nl is het hiermee oneens en heeft onder meer aangevoerd dat doorslaggevend is of de advertentie volgens het beleid van Google mag worden geplaatst (wat dus is gebeurd). De rechtbank overweegt dat Google niet de juridische beschermingsomvang van merken bepaalt en herhaalt het toetsingskader van het Europese Hof van Justitie. Dat komt er kort gezegd op neer dat het gebruik van AdWords kan worden verboden indien daarmee afbreuk wordt gedaan aan één van de functies van het merk en dan met name – maar niet uitsluitend – de essentiële herkomstfunctie. De herkomstfunctie is in het gedrang wanneer de advertentie:

• het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten van wie de waren of de diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn: van de merkhouder, een economisch met hem verbonden onderneming of – integendeel – van een derde (een concurrent);
• de indruk wekt dat een economische band bestaat tussen de merkhouder en de adverteerder.

Vervolgens onderzoekt de rechter of de advertenties van Bloemenwinkel.nl het moeilijk of onmogelijk maken om te weten dat de door Bloemenwinkel.nl aangeboden bloemen afkomstig zijn van een concurrent van Fleurop. Dat zal volgens de rechter het geval zijn als:

• het relevante publiek dit niet weet op basis van algemene marktkennis; en
• het relevante publiek dit ook niet uit de advertenties van Bloemenwinkel.nl kan afleiden.

Op deze twee aspecten gaan we hierna verder in.

Algemene marktkennis

Fleurop heeft aangevoerd zeer bekend te zijn, onder meer met rapporten van marktonderzoeken. Dit wordt niet door Bloemenwinkel.nl bestreden. Evenmin wordt door Bloemenwinkel.nl bestreden dat zij (veel) minder bekend is dan Fleurop. De rechter overweegt daarom dat het relevante publiek op basis van haar algemene marktkennis niet weet dat Bloemenwinkel.nl een met Fleurop concurrerend bezorgnetwerk biedt.

Inhoud van de advertenties

Volgens de rechter bevatten de advertenties van Bloemenwinkel.nl geen enkele aanwijzing waaruit blijkt dat de aangeboden bloemenbezorgdienst géén onderdeel uitmaakt van het netwerk van Fleurop. Sterker nog, met teksten zoals “Bestel rechtstreeks bij onze bloemist”, “Bloemisten-netwerk”, “Bezorgd door lokale bloemisten” kan juist de indruk ontstaan van doen te hebben met een bloemist die behoort tot het bloemistennetwerk van Fleurop. Overige teksten zoals “bestel het mooiste boeket”, “vandaag bezorgd” of “bloemen laten bezorgen” zijn zeer algemeen en gebruikelijk. Ook de landingspagina waarop men terechtkomt na het klikken op de advertenties, maakt evenmin duidelijk dat sprake is van een alternatief bloemenbezorgnetwerk.

Bloemenwinkel.nl voert als verweer nog aan dat het onderscheid duidelijk is op te maken uit de URL bovenin de advertentie. Dit gaat volgens de rechter echter niet op. Ook alle Fleurop-bloemisten bieden onder hun eigen naam bloemen aan. Op basis van de (online gebruikte) handelsnaam zal het publiek geen onderscheid kunnen maken tussen Bloemenwinkel.nl en een bij het netwerk van Fleurop aangesloten bloemist.

Dat de advertentie van Fleurop vaak onder de advertentie van Bloemenwinkel.nl staat, neemt (het risico van) verwarring evenmin weg. De consument kan immers nog steeds denken dat de eerste advertentie van een bloemist uit het netwerk van Fleurop is.

Bloemenwinkel.nl wijst voor het onderscheid verder nog op het icoontje dat naast de URL bij de advertentie staat (de zogenaamde “favicon”). Naast de advertentie van Bloemenwinkel.nl staat een lichtgroen plaatje in een wit kader, bij de advertentie van Fleurop is dat een zwart met goud plaatje. De plaatjes zijn echter dusdanig klein – en daardoor onopvallend – dat de consument nog steeds kan denken dat de advertentie van een bloemist is uit het netwerk van Fleurop.

De rechter oordeelt dat het voor het relevante publiek moeilijk is om te weten of Bloemenwinkel.nl een economische band heeft met Fleurop (en dus behoort tot het Fleurop-netwerk) of juist een concurrent van Fleurop is. De rechter is het met Fleurop eens dat de herkomstfunctie van de Fleurop-merken wordt aangetast en dat Bloemenwinkel.nl inbreuk maakt op de merkrechten van Fleurop.

Slot en lessons learned

Wij sloten ons eerdere artikel in Juridisch up to Date af met de opmerking dat het lastig blijft om te voorspellen hoe in een concreet geval wordt geoordeeld in het kader van de concurrentiestrijd. Deze uitspraak geeft wat meer handvatten maar bevestigt tegelijkertijd ook weer dat de naam van een concurrent niet zomaar mag worden gebruikt. Bloemenwinkel.nl was zelf van mening weliswaar scherp aan de wind te zeilen, maar zich te bedienen van een normale vorm van concurrentie ten opzichte van reeds bestaande spelers op de markt. De rechtbank dacht daar dus anders over.

Uit de uitspraak volgt dat het gebruik van een concurrent in Google-advertenties in principe nog steeds is toegestaan, zolang maar duidelijk is voor de consument van wie de advertentie afkomstig is.

Meer weten?

Neem contact op met Ernst-Jan Louwers of Eva van Groezen.