Het is u vast wel eens overkomen: u zoekt in Google op een merk, maar als eerste zoekresultaat vindt u een concurrerend product. Dat kan het geval zijn vanwege slimme SEO (Search Engine Optimalisation) maar in veel gevallen zal dit komen doordat die concurrent gebruik maakt van AdWords. Deze slimme functie van Google (of andere zoekmachines) maakt het mogelijk om te adverteren met het merk van een ander. Maar mag dit wel? Ja, in principe mag dit. Maar er zijn wel grenzen aan de manier waarop mag worden geadverteerd met het merk van een concurrent. In dit artikel gaan we in op de regels die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor het gebruik van AdWords.

AdWords, wat zijn dat nou precies?

Google AdWords is het veel gebruikte advertentieprogramma van Google. Als adverteerder kunt u instellen dat uw advertentie in de zoekresultaten wordt getoond wanneer op een bepaald woord wordt gezocht. Op deze manier is het met Google AdWords mogelijk om gericht te adverteren aan een specifieke, relevante doelgroep.

AdWords zijn niet hetzelfde als keywords. Keywords zijn de woorden die u gebruikt op uw webpagina en die eraan bijdragen dat u gevonden wordt in de organische, niet-betaalde zoekresultaten van Google. AdWords daarentegen zijn de woorden waarmee u kunt verschijnen in de vier bovenste zoekresultaten. Bij die resultaten staat ook dikgedrukt vermeld dat sprake is van een advertentie.

Bij Google AdWords betaalt de adverteerder per keer dat er op een advertentie wordt geklikt. De prijs per klik (‘cost per click’) is hoger bij een populaire zoekterm, want meer concurrentie. Ook is de prijs per klik hoger als een zoekterm minder relevant is in vergelijking met wat er op de achterliggende webpagina wordt aangeboden. De prijs per klik varieert verder per branche en per dag.

Regels uit de rechtspraak voor het gebruik van Google AdWords

De Europese rechter heeft in de loop van de jaren hoofdregels vastgesteld voor het adverteren met de merknaam van concurrenten. Op die hoofdregels gaan wij hieronder in.

Geen aantasting van de merkfuncties

Gebruik van AdWords is toegestaan zolang daarmee geen merkfuncties (kunnen) worden aangetast. Merkfuncties zijn onder andere de herkomst(aanduidings)-, de investerings-, de kwaliteitsgarantie- en de communicatiefunctie. De herkomst(aanduidings)- en de investeringsfunctie lichten we hieronder uit. Ook staan we stil bij de reclamefunctie, waarover de Europese rechter heeft gezegd dat deze niet kan worden aangetast door gebruikmaking van Google AdWords.

Herkomstfunctie

De herkomstfunctie is de belangrijkste functie van het merkenrecht. Of de belangrijkste herkomstfunctie wordt aangetast, hangt in het bijzonder af van de manier waarop de advertentie (het geheel van de advertentielink én de reclameboodschap daaronder) wordt gepresenteerd.

De herkomstfunctie wordt in ieder geval aangetast wanneer de indruk wordt gewekt dat er een economische band bestaat tussen de adverteerder en de merkhouder. Daarnaast wordt de herkomstfunctie ook aangetast als de internetgebruiker juist in het ongewisse wordt gelaten over de herkomst van de geadverteerde waren of diensten: van de merkhouder, een economisch met de merkhouder verbonden onderneming of een concurrent.

Adverteren met de merknaam van een concurrent is kortom niet toegestaan wanneer het voor de consument moeilijk of onmogelijk is om te zien van wie de advertentie afkomstig is.¹
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft begin dit jaar om deze reden geoordeeld dat River Cruise het merk ‘Spido’ niet als Google AdWord mocht gebruiken ter promotie van haar rondvaarten in Rotterdam.² Volgens de rechter was het bij verschijning van de advertentie van River Cruise na gebruik van het zoekwoord “Spido” onduidelijk of River Cruise ten opzichte van Spido een derde is of een economische band heeft met Spido. Als ‘maatman’ werd aangemerkt de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker. De rechter kwam tot een veroordeling omdat afbreuk werd gedaan aan de herkomstfunctie.

Investeringsfunctie

De investeringsfunctie wordt aangetast wanneer het gebruik van AdWords door een concurrent afbreuk doet aan de reputatie van een merk en derhalve het behoud ervan in gevaar brengt.

De merkhouder kan zich echter niet verzetten tegen gebruik van AdWords dat er alleen toe leidt dat de merkhouder zijn of haar inspanningen moet opvoeren ter verkrijging of behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en binden. Dat wordt wel anders als er sprake is van een aanzienlijke verstoring hiervan.³ Als het gebruik van AdWords ertoe leidt dat een aantal consumenten de waren of diensten van de merkhouder links laat liggen, is dit evenmin op zichzelf reden om het gebruik van AdWords te verbieden.

Reclamefunctie

Een merk kan door de merkhouder worden gebruikt voor reclamedoeleinden om zo de consument te informeren en te overtuigen. Volgens de Europese rechter tasten Google AdWords deze reclamefunctie van een merk niet aan.

De Europese rechter gaat er daarbij van uit dat normaal gesproken als een van de eerste natuurlijke resultaten de hoofd- en advertentiepagina van de merkhouder verschijnt. Door deze, overigens gratis, weergave is verzekerd dat de waren of diensten van de merkhouder zichtbaar zijn voor de internetgebruiker.⁴

Bekend merk

Een bekend merk geniet een ruimere bescherming dan een ‘gewoon’ merk. Dat betekent dat de houder van een bekend merk ook kan optreden tegen gebruik van het merk zonder dat er merkfuncties worden aangetast. Het is dan al voldoende als er met het gebruik ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit, of afbreuk wordt gedaan aan, het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.

De Europese rechter heeft voor online situaties zoals AdWords beslist dat daarvan sprake is als het gebruikte AdWord er met name toe bijdraagt dat het merk tot een algemene term zou verworden. Ook het meeliften (‘free riding’) op de reputatie en commerciële inspanningen van de houder van een bekend merk is in principe niet toegestaan.⁵

Eerlijk gebruik

Als er sprake is van eerlijke concurrentie en eerlijk gebruik in nijverheid en handel, is het gebruik van AdWords inclusief het merk van een concurrent toegestaan.⁶ Zo mag een concurrent het merk van de concurrent in principe gebruiken om de bestemming van een product of dienst aan te geven, bijvoorbeeld als accessoire of onderdeel. Uiteraard mits dat op eerlijke manier gebeurt.

Slot

Het blijft lastig om te voorspellen hoe in een concreet geval van AdWords wordt geoordeeld in het kader van de concurrentiestrijd. Wel mag er meer dan je als niet-jurist zou verwachten. Zolang maar duidelijk is voor de consument van wie de advertentie afkomstig is, is het gebruik van een concurrent in Google-advertenties in principe toegestaan.

Internetbureaus moeten zich bewust zijn van de grenzen maar in de praktijk gaat het nogal eens mis. Dan wordt bijvoorbeeld het merk van de concurrent gebruikt in de met het Google AdWords getriggerde advertentie zelf waardoor de indruk ontstaat dat de advertentie van die concurrent afkomstig is. Daarom is bijvoorbeeld ook Dynamic Keyword Insertion (DKI) een juridisch riskante tool van Google die kan leiden tot merkinbreuk. Met DKI wordt de zoekterm – dat kan dus ook het merk van de concurrent zijn – automatisch in de advertentietekst geladen en getoond. Dat zal al snel kunnen leiden tot inbreuk. Maar ook hier is de praktijk weerbarstig en ieder geval altijd weer anders.