Waarborg de continuïteit van software nu!

Bent u IT-leverancier? Waarborg dan de continuïteit vanuw onderneming en de bedrijfsvoering van uw klanten voorfaillissement of andere noodgevallen en houd ook in die situatiesgrip op uw rechten ensoftware!

Vooral ook in deze onzekere tijden waar IT-leverancierssoms het hoofd niet boven water kunnen houden, is een passendeescrow/waarborg-regeling noodzakelijk om de continuïteit van hetgebruik, onderhoud en toegang tot de broncode van software zeker testellen.

Allocatie IP – buiten risicodragendevennootschap

Aan de zijde van de IT-leverancier is de zaak in 9 van de 10gevallen niet goed geregeld. De rechten op de software horen nietthuis in de operationele en risicodragende vennootschap!

In iedere IT-onderneming kan iets verkeerd gaan waardoor deonderneming het hoofd niet boven water kan houden. Het zou zondezijn als daarmee alle rechten in handen van de curator vallenwaardoor kapitaal verloren gaat en een doorstart onnodig moeilijkwordt. Daarom is het bijna altijd verstandig om de rechten buitende risicodragende werkmaatschappij te houden en onder te brengen ineen aparte vennootschap (bijv. holding of speciale vennootschap) ofmisschien zelfs in privéhanden te houden. Maatregelen zijn meestalnodig om dat te realiseren.

Bij software is het onderbrengen van de rechten in een apartevennootschap nodig maar niet voldoende om in allegevallen continuïteit van de software (en beschikbaarheid van dedata) te waarborgen.

Waarborgen continuïteit van software (enbeschikbaarheid van data)

Calamiteiten bij de leverancier kunnen direct ernstige gevolgenhebben voor de klanten die van deze dienstverlening gebruik maken.Voor de klanten zal continuïteit van bedrijfskritische software ende beschikbaarheid van data dan ook hoge prioriteit hebben.

De leverancier zal aan de wens van de klant om deze continuïteitte waarborgen, tegemoet willen komen. Maar in veruit de meestegevallen peinst de leverancier er niet over om de broncode aande klant te geven.

Bovendien zal de leverancier, ook in geval van een calamiteit,de controle over zijn intellectuele eigendom zoveel mogelijk willenbehouden.

Voldoet de traditionele escrow nog wel?

De traditionele escrowregeling waarbij de broncode alleen maarwordt gedeponeerd bij een escrowagent, zoals de notaris,kent behoorlijke beperkingen.

Met name door nieuwe technologische ontwikkelingen, zoals desteeds populairdere SaaS‑/Clouddienstverlening. Dit heeft te makenmet het feit dat de software en de bijbehorende data vaak niet meerbij de klant zelf aanwezig zijn en de klant daardoor nog meerafhankelijk is van de systemen van de leverancier.

Bovendien wordt met een traditionele escrowregeling vaak enkelde broncode veilig gesteld maar niet de bijbehorende materialen,handleidingen en knowhow.

Ook bij SaaS-/Cloud-oplossingen is een escrowregelingrelevant om de continuïteit van de softwarete waarborgen, maar daarmee volstaan is niet verstandig:

• de hostingdiensten moeten immers ook doordraaien als deleverancier de financiële verplichtingen jegens de serviceproviderniet nakomt;
• de hostingdiensten moeten wellicht zelfs helemaal wordenovergenomen als de hosting service provider failliet gaat of zijnverplichtingen niet (meer) nakomt;
• ook (beschikbaarheid van) de data moeten worden veiliggesteld.

Essentieel is dus dat ook de beschikbaarheid van dehostingdiensten wordt geborgd en daarnaast de beschikbaarheid vande broncode. Een standaard escrowregeling voldoet in dat geval dusniet.

Rechtspraak

Een andere reden waarom de traditionele escrowregeling niet meeraltijd voldoet, heeft een meer juridische achtergrond.

De klassieke escrowregeling is op losse schroeven komen te staandoor een uitspraak van de Hoge Raad (het Nebula-arrest). Met dieuitspraak is ‑ kort gezegd – bepaald dat een curator in eenfaillissement mag wanpresteren en dus in beginsel ook bestaandelicentieovereenkomsten met de klant niet hoeft te respecteren.

De curator hoeft bestaande SaaS-/Cloudservice- enlicentieovereenkomsten niet altijd na te komen.

De praktijk vraagt daarom om meer geavanceerde (en soms op maatgesneden) oplossingen die zowel voor de leverancier als voor deklant, ook in geval van een faillissement, waarborgen en controlegeven.

Oplossing

In de door ons aangeboden oplossing worden bovengenoemdeproblemen van de ‘standaard escrow’ ondervangen.

De door ons aangeboden waarborgregeling biedt voordelen voorzowel de leverancier als voor de klant. Enkele voordelen op eenrij:

• zowel leverancier als klant hebben meer grip op hetescrowproces;
• leverancier en klant zitten bij calamiteiten aan het roer, dusniet de curator;
• geen afhankelijkheid van een escrowagent die geen affiniteitheeft met de situatie;
• beschikbaarheid van hostingdiensten en data bijSaaS-dienstverlening;
• doorstart beter te realiseren;
• kostenbesparing door collectiviteit van klanten;
• borging van de continuïteit van de beschikbaarheid van desoftware en IT-dienstverlening bij calamiteiten;
• borging van knowhow/behoud van kennis van de software.

Graag bespreken we met u de mogelijkheden voor een op maatgesneden oplossing op basis van de door ons ontwikkeldewaarborgregeling.

publicatiedatum: maandag 11 juni 2012