De laatste tijd zijn er een aantal rechterlijke uitspraken geweest over back-ups van gegevens. Partijen steggelen dan over de vraag of de ICT-leverancier verplicht was om een back-up te maken van de gegevens van de klant. Een niet onbelangrijke vraag. De betreffende gegevens zijn namelijk vaak essentieel voor de dienstverlening van de klant. Mede om die reden leggen rechters de verantwoordelijkheid om dit goed te regelen juist bij de klant. Een vordering tot schadevergoeding vanwege kwijtgeraakte gegevens wordt vaak afgewezen omdat partijen de verplichting tot het maken van een back-up niet hebben vastgelegd. Rechters zijn niet snel geneigd om een dergelijke verplichting in de overeenkomst “te lezen”. En als er geen verplichting tot het maken van een back-up bestaat, is er ook geen aansprakelijkheid als gegevens verloren gaan.

Als de verplichting om een back-up te maken wel is vastgelegd, moet ook goed worden omschreven waaruit de back-up precies dient te bestaan. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat uit de afspraak voor een dagelijkse back-up niet volgt dat de leverancier op eigen initiatief dagelijks een back-up van alle volledige bestanden diende te maken. De klant moest bepalen van welke bestanden een back-up moest worden gemaakt. De leverancier hoefde alleen de back-up te verzorgen en ruimte op de server ter beschikking te stellen.

Wel wordt in sommige gevallen geoordeeld dat op de leverancier een bepaalde zorgplicht rust. In een van de uitspraken had de leverancier uitdrukkelijk aan de klant geadviseerd om de bestanden na het uploaden te bewaren op haar eigen computer. Dit speelde mee bij de beoordeling van de rechtbank dat de leverancier niets te verwijten viel. In een ander geval oordeelde de rechtbank dat de leverancier bij het waarnemen van onregelmatigheden had moeten controleren of er een back-up was gemaakt of zijn klant had moeten waarschuwen. Een algemene zorgplicht kan hier echter niet uit worden afgeleid.

Better safe than sorry dus! Leg vast:

• dat er back-ups moeten worden gemaakt,
• tegen welke vergoeding;
• hoe vaak back-ups moeten worden gemaakt;
• van welke bestanden (afkomstig van welk deel van de harde schijf) back-ups worden gemaakt;
• welke termijn back-ups worden bewaard.

Duidelijke afspraken voorkomen een hoop gedoe. Want afgezien van het ontbreken van aansprakelijkheid van de leverancier omdat er geen back-upverplichting is vastgelegd, is het bovenal bijzonder vervelend als door onduidelijke afspraken belangrijke gegevens verloren gaan.