Testen. Testen. Testen. Zo luidt het devies van de Nederlandse overheid. Ook bij milde klachten. Helaas blijkt er momenteel een groot gebrek aan testcapaciteit te zijn. Als gevolg daarvan moeten mensen soms dagenlang thuisblijven. Organisaties kampen hierdoor met een gebrek aan werknemers op de werkvloer. Dit heeft met name grote gevolgen voor branches waarin het niet goed mogelijk is om werkzaamheden vanuit huis te verrichten. Veel organisaties zijn dan ook op zoek naar oplossingen om hun werknemers zo snel mogelijk weer te kunnen inzetten op de werkvloer.

Zo werd onlangs bekend dat de Nationale Politie in zee is gegaan met een commercieel testbedrijf dat sneltesten aanbiedt om het capaciteitstekort binnen de politie te kunnen terugdringen. Met een coronasneltest kan al binnen een dag worden vastgesteld of iemand besmet is met het coronavirus. Kortom, een effectief middel om personeel snel weer aan het werk te krijgen. Maar is het wel toegestaan om coronasneltesten in te zetten op de werkvloer? Welke maatregelen kunnen organisaties treffen om dit mogelijk te maken? En wat zijn de risico’s? Op deze en andere vragen zal in deze blogserie worden ingegaan. 

Zorgplicht van werkgevers

Op werkgevers rust een zorgplicht om een veilige en gezonde werkomgeving te bieden. Die zorgplicht zal tijdens deze coronapandemie moeten worden ingevuld door maatregelen te treffen om de eventuele verspreiding van corona op de werkvloer te voorkomen. Werkgevers dienen daarbij de adviezen van het RIVM en het protocol van de GGD in het oog te houden.

In veel gevallen betekent dit dat werknemers zoveel mogelijk thuis moeten werken, maar dat is lang niet in alle branches mogelijk. In dat geval zullen werkgevers hun werknemers moeten inzetten op een wijze die zo min mogelijk risico’s voor werknemers met zich meebrengt. In dit kader mag de werkgever instructies geven aan zijn werknemers. Denk aan het gebruik van beschermingsmiddelen en het in acht nemen van afstand tussen collega’s.

Maar mag een werkgever zijn werknemers ook verplichten tot de afname van een coronasneltest? Het lastige aan de inzet van zulke testen is dat de werkgever te maken krijgt met een situatie waarin veelal sprake zal zijn van de verwerking van gezondheidsgegevens. En daarvoor geldt een strikt wettelijk regime. In beginsel is verwerking van gezondheidsgegevens namelijk verboden op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’). 

Visie van de Autoriteit Persoonsgegevens

Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (‘AP’) is het dan ook niet toegestaan om als werkgever medische gegevens van personeel te verwerken. Dit houdt volgens de AP in dat de werkgever niet mag informeren naar de gezondheid van zijn werknemers of een controletest bij zijn personeel mag afnemen. De reden van een ziekmelding bijhouden is ook niet toegestaan. Ook als werknemers uit zichzelf vertellen wat zij mankeren, mag de aard en oorzaak van de ziekte niet door de werkgever worden vastgelegd. Een bedrijfsarts mag werknemers wel controleren op corona, maar mag de uitslag vervolgens niet met de werkgever delen.

Duidelijke taal van de toezichthouder dus. Maar strekt de autoriteit van de AP zich wel uit om hier in alle gevallen iets van te vinden? Het antwoord is nee. De AP ziet namelijk enkel toe op de naleving van de (Uitvoeringswet) Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’). Dus wanneer de afname van corona sneltesten zodanig kan worden ingericht dat er geen sprake is van de verwerking van persoonsgegevens, valt die afname niet binnen het toepassingsgebied van de AVG. Dat betekent dat de AP niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen de werkgever in kwestie.

Is de testuitslag aan te merken als een persoonsgegeven?

Of de testuitslag van een coronasneltest is aan te merken als een persoonsgegeven zal afhangen van de wijze waarop het testen is ingericht en wordt uitgevoerd.

Enkel wanneer de testuitslag van de coronasneltest – al niet door middel van het combineren van gegevens – te herleiden is naar een specifiek persoon, is de uitslag een persoonsgegeven. Als werknemers de coronasneltest volledig anoniem kunnen (laten) afnemen (bijvoorbeeld thuis of in een afgeschermde omgeving) en de uitslag vervolgens op geanonimiseerde wijze kenbaar zouden kunnen maken aan hun werkgever (bijvoorbeeld door de testuitslag door een luikje te schuiven waarna hen toegang tot het pand wordt verleend) is er geen sprake van een persoonsgegeven.

De vraag is of het praktisch mogelijk is om het testen op een zodanige manier in te richten dat niemand binnen een organisatie de testuitslag kan koppelen aan een specifieke werknemer. Dat zal in de meeste gevallen waarschijnlijk niet te realiseren zijn. Zeker niet omdat van werknemers verwacht zal worden dat zij zich ziekmelden als een testuitslag positief is. In dat geval is er achteraf vaak alsnog een koppeling te maken tussen een positieve testuitslag en een werknemer.

Geautomatiseerde verwerking of vastlegging in een bestand?

Het enkele feit dat bepaalde informatie een persoonsgegeven is, wil echter nog niet zeggen dat de AVG van toepassing is. Daarvoor moet ook nog sprake zijn van een geautomatiseerde verwerking of een gestructureerde vastlegging in een bestand.

Bij geautomatiseerde verwerking moet worden gedacht aan bewerkingen die worden uitgevoerd met behulp van computers, smartphones, tablets, servers, databases et cetera. Als er kortom in het systeem van een organisatie wordt bijgehouden welke werknemers er positief getest zijn of aan welke werknemers er coronasneltesten ter beschikking zijn gesteld, zal er al snel sprake zijn van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.

Helpt het dan om fysiek te noteren wat de testuitslagen zijn? Waarschijnlijk niet. Ook wanneer persoonsgegevens op gestructureerde wijze in een bestand worden vastgelegd, is er namelijk sprake van verwerking in de zin van de AVG. Hierbij kan gedacht worden aan het noteren van testuitslagen in het fysieke personeelsdossier of op een papieren lijst.

Zijn er dan helemaal geen situaties denkbaar waarin het afnemen van een coronasneltest geen geautomatiseerde verwerking of vastlegging in een bestand met zich meebrengt? Wij denken van wel. Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin de uitslag van de coronasneltest direct na afname wordt getoond aan een portier, die de werknemer in kwestie vervolgens fysiek de toegang tot het bedrijfspand ontzegt zonder dat er enige informatie wordt vastgelegd over de testuitslag of afgenomen test.