Misleidende mededelingen zijn in strijd met de wet en daarom onrechtmatig.¹ Bovendien is misleidende reclame ook nog eens in strijd met de regels van de Nederlandse Reclamecode waaraan de RCC toetst. Verder kan een reclame ook in strijd zijn met de wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken. In toenemende mate speelt ook de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een actieve rol als het gaat om de bescherming van consumenten tegen misleidende mededelingen in reclame.

Wanneer is reclame misleidend?

Misleiding in de zin van artikel 6:194 BW is een specialis van onrechtmatige daad. Het artikel beoogt concurrenten te beschermen tegen de ongeoorloofde voorsprong die de misleidende zich poogt te verschaffen door het publiek onjuist voor te lichten.² Daarbij valt te denken aan misleiding omtrent de aard, hoeveelheid of eigenschappen van een product, de prijs of de wijze van prijsberekening, ratings, testresultaten, statistische gegevens, garantie, identiteit of bekwaamheid van degene die de producten of diensten aanbiedt. Artikel 6:194 lid 1 BW geeft slechts een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden van misleidende uitingen.

Vereist is slechts dat de mededeling misleidend is. Niet vereist is dat het publiek ‘ernstig’ wordt misleid.³ De vraag is of met de mededeling een onjuiste voorstelling van zaken wordt gewekt. Daarbij neemt de rechter de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek als uitgangspunt.⁴ Relevant is hoe de rechter misleidende reclame definieert in zijn of haar rechtspraak.⁵

Misleiding ontstaat vaak door onjuiste of onduidelijke reclamecampagnes. Het gaat nogal eens mis met korte, stellige reclamekreten of zinnetjes. De “kleine lettertjes” die invulling geven aan de stellige uiting kunnen de adverteerder niet baten als het dominerende bestanddeel van de mededeling misleidend is. Essentiële informatie moet duidelijk worden vermeld, zodat de consument een weloverwogen besluit over zijn aankoop kan nemen. De bedoeling van de adverteerder is niet relevant. Hij kan zichzelf dus niet vrijpleiten met het argument dat de mededeling niet bedoeld was om te misleiden. Het gaat erom hoe het relevante publiek de mededeling opvat. Overigens ligt de bewijslast bij de adverteerder: de adverteerder zal dus moeten bewijzen dat zijn stellingen in de reclame objectief juist en volledig zijn.⁶ Bij vergelijkende reclame gaat het om een aparte categorie. Vergelijken mag, mits eerlijk, transparant, verifieerbaar en geen appels met peren worden vergeleken. Vergelijkende reclame blijft in dit artikel verder buiten beschouwing.⁷

Maatregelen

Wanneer hij meent dat sprake is van misleiding, kan een consument of concurrent een verbod, rectificatie en eventueel een schadevergoeding vragen bij de rechter, maar ook een klacht indienen bij de RCC. De consument kan ook bij de ACM terecht met klachten over misleidende aanprijzingen of andere oneerlijke handelspraktijken.⁸ Daar is recent nadrukkelijk misleiding ten aanzien van duurzaamheidsclaims bij gekomen. Aanleiding is de wildgroei aan duurzaamheidsclaims (‘greenwashing’).⁹ Doel is dat bedrijven consumenten goed en volledig voorlichten over de duurzaamheid van hun producten of diensten.

Behalve bij TV- en radioreclame zijn de uitspraken van de RCC niet afdwingbaar. Als de RCC een reclame-uiting misleidend vindt, beveelt de RCC slechts aan om niet meer op deze manier reclame te maken. Dit betekent niet dat de uitspraken van de RCC niet effectief zijn. De uitspraken van de RCC zijn namelijk openbaar. Ook kan de RCC een uitspraak als alert verspreiden, wat betekent dat de uitspraak door middel van een persbericht onder de aandacht van een breed publiek wordt gebracht.

Na de uitspraak wordt aan de adverteerder gevraagd of hij zich aan de uitspraak van de RCC of het College van Beroep van de Stichting Reclame Code (CVB) gaat houden. Vanaf 1 januari 2016 wordt op de website bij de gepubliceerde uitspraken openbaar aangegeven of de adverteerder compliant is en er gevolg is gegeven aan de aanbeveling van de (voorzitter van de) RCCc.q. het CVB. De afdeling Compliance gaat na of de adverteerder zich ook daadwerkelijk aan de aanbeveling houdt. Zo niet, dan wordt de adverteerder op het “non-compliant”-overzicht op de website van de RCC geplaatst. De non-compliant-lijst is in de afgelopen jaren steeds korter geworden. Op de lijst over 2020 staan tot nu toe nog maar 5 bedrijven die de aanbeveling niet naleven.

Een voordeel van een gang naar de rechter is dat hij een afdwingbare beslissing kan geven, zoals een verbod en (een voorschot op) schadevergoeding. Maar een gerechtelijke procedure is doorgaans wel een stuk duurder, waardoor de gang naar de rechter meer voor de hand ligt als het belang groter is.

“Suiker veroorzaakt rimpels”

Een mooi voorbeeld dat recent werd beoordeeld door het CVB is de klacht van het Kenniscentrum voor Suiker en Voeding over een televisiereclame van parfumerieketen Douglas.¹⁰ In die reclame zegt een vrouw tegen een achtergrond met twee suikerklontjes: “Dat suiker niet goed is, dat weten we”. En daarna met een suikerklontje tussen duim en wijsvinger: “Maar wist u dat suiker rimpels veroorzaakt?”. Daarbij verschijnt in beeld: “SUIKER VEROORZAAKT RIMPELS”. Dan volgt er een voice-over: “De anti-age verzorging van Dermacosmetics stopt de versuikering van cellen en zorgt elke dag voor een strakkere huid”. Dan weer de vrouw: “Zeg ja tegen een jongere en strakkere huid en nee tegen huidveroudering door versuikering”. Voice-over: “De nieuwe anti-age verzorging van Dermacosmetics”.

In eerste instantie oordeelde de RCC dat deze uiting misleidend en daardoor oneerlijk was als bedoeld in artikel 7 de Nederlandse Reclamecode (NRC). Het CVB komt tot dezelfde – uitvoerig gemotiveerde – beslissing, omdat er simpelweg geen (direct) wetenschappelijk bewijs bestaat dat suiker rimpels veroorzaakt. Wel zijn er aanwijzingen dat een gezonde leefstijl minder gezichtsrimpels met zich brengt, maar dat mocht Douglas niet baten. Gezichtsveroudering verloopt bij ieder individu nu eenmaal anders. Het gaat om een interactie tussen genen, omgevingsfactoren (bijvoorbeeld overmatig zonlicht), leefgewoonten (bijvoorbeeld roken) en het letterlijk ouder worden, aldus het CVB.

Twee hoortoestellen “zonder bijbetaling”

Op 4 november 2020 deed het CVB in hoger beroep van Specsavers uitspraak over een andere reclamecampagne. Ditmaal ging het om een reclame van Specsavers waarin werd gezegd dat je voor de aanschaf van twee hoortoestellen niets hoeft te betalen.¹¹ Dit blijkt in werkelijkheid niet altijd het geval te zijn, namelijk als het eigen risico nog niet geheel is verbruikt. In dat geval kan dus toch sprake zijn van bijbetaling. Het CVB overweegt dat dit essentiële informatie is, die expliciet en duidelijk zou moeten worden vermeld aan het begin van de reclame, omdat bij veel Nederlanders onduidelijkheid bestaat over de begrippen ‘eigen bijdrage’ en ‘eigen risico’.

Het ging in die zaak om verschillende uitingen, namelijk: “Twee hoortoestellen (…) zonder bijbetaling” en “Altijd zonder bijbetaling ongeacht waar en hoe u verzekerd bent.” En “Uw zorgverzekeraar vergoedt 75% en Specsavers de rest”.

Volgens het CVB zal de gemiddelde consument menen dat hij twee hoortoestellen kan kopen zonder enige vergoeding te betalen. Maar dit is alleen het geval als er geen openstaand saldo is uit hoofde van het eigen risico van de basisverzekering. Heeft de consument nog een bedrag wegens eigen risico openstaan, dan kan de zorgverzekeraar – na vergoeding van de hoortoestellen aan Specsavers – de consument een rekening sturen voor het resterende eigen risico. De uitingen zetten de consument over deze mogelijke betaling volgens het CVB dus op het verkeerde been. Er wordt onvoldoende en niet direct duidelijkheid gegeven over eventuele addertjes onder het gras. De boodschap van de uitingen is op dit essentieel te achten punt onvoldoende genuanceerd. Hierdoor zijn de uitingen verwarrend voor de gemiddelde consument, aldus de RCC en later ook het CVB.

Het CVB overweegt dat de gemiddelde consument hierdoor een besluit over een transactie zou kunnen nemen dat hij anders niet had genomen, te weten het besluit om naar een winkel van Specsavers te gaan om daar twee hoortoestellen aan te schaffen in de veronderstelling dat dit op grond van de aanbieding ‘kosteloos’ is. Daarbij wijst het CVB erop dat het “transactievereiste” volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie ruim moet worden uitgelegd.¹² “Het is niet noodzakelijk dat de consument op grond van de misleidende informatie daadwerkelijk een bepaald besluit over een transactie heeft genomen, bijvoorbeeld om iets te kopen. De mogelijkheid dat hij dit doet, is al voldoende. De website biedt tot slot een goede en gemakkelijke gelegenheid voor Specsavers om de informatie over de mogelijke betaling wegens een openstaand eigen risico duidelijk en overzichtelijk te presenteren, waardoor hierover geen enkel misverstand meer kan bestaan”, aldus het CVB.

Praktische handvatten bij toetsing van reclame-uitingen

Eerlijk gezegd liggen de meeste regels over misleidende reclame wel voor de hand en voel je zelf doorgaans wel aan of iets wel of niet misleidend is. In sommige gevallen zou het goed zijn om een contactpunt in te richten waar consumenten en anderen terecht kunnen met vragen over de reclame-uiting. Dat zou hen kunnen weerhouden om een klacht in te dienen of een procedure te beginnen.

Het kan helpen wat meer afstand te nemen tot de concrete uiting of aan een ander te vragen hoe hij de betreffende reclame interpreteert. Daarbij kunnen de volgende handvatten helpen:

• Check uw reclame op juistheid, duidelijkheid en volledigheid.
• Wees kritisch en probeer te lezen, kijken of luisteren door de bril van de doelgroep.
• Wees transparant en verstrek alle informatie die relevant is voor de aankoopbeslissing op duidelijke en overzichtelijke wijze.
• Noem de belangrijkste voorwaarden en verwijs zo mogelijk niet alleen naar een website.
• Overdrijf zo min mogelijk (dat blijkt voor reclamemakers een uitdaging).
• Houd rekening met bijzondere doelgroepen, zoals kinderen en ouderen.
• “Gratis” is écht gratis (dus ook geen verzendkosten, eigen risico e.d.).