Het onvolprezen internet heeft veel moois gebracht maar ook bedreigingen. Makers van beschermde werken en merkhouders ondervinden dat dagelijks. Van relatief onschuldig gebruik van een merk of handelsnaam tot moedwillige inbreuk en echte namaak en piraterij. Online aanbod van namaakproducten, plagiaat, gekopieerde content, foto’s, gebruik van merken als domeinnaam tot complete nep-shops: meeliften op de reputatie van een ander of het botweg kopiëren en exploiteren van creaties van een ander en misleiden. Het is schering en inslag.
Online inbreuk op auteursrecht
Het auteursrecht beschermt werken die voldoen aan de eisen van bescherming. Een werk moet voldoende oorspronkelijk zijn om als auteursrechtelijk beschermd werk te kwalificeren.1 Het auteursrecht omvat het recht om:
- een werk openbaar te maken
- een werk te verveelvoudigen.2
Een eigen recht komt toe aan uitvoerende kunstenaars, muziek- en filmproducenten en omroeporganisaties.3
Inbreuk
Voor inbreuk is het nodig dat is ontleend aan het auteursrechtelijk beschermde werk, zoals tekst, beeld, foto’s, grafische interface of software. Het is dus geen absoluut recht dat tegen ieder ander kan worden ingeroepen, zelfs als die ander tot eenzelfde creatie is gekomen. In principe is het dus goed mogelijk dat twee makers hetzelfde werk creëren. Maar bij een grote mate van overeenstemming kan de rechter wel (sneller) concluderen dat sprake is van ontlening en dus van inbreuk.4 Zo oordeelde de rechter dat de teksten van een verfwebshop inbreuk opleverden op de auteursrechten van een ander. De teksten waren weliswaar niet identiek maar wel sterk overeenstemmend zodat de rechter toch auteursrecht en inbreuk aannam.5
Naast inbreuk op auteursrecht kan (ook) sprake zijn van inbreuk op andere rechten zoals databankenrecht, of van verspreiding of gebruik van content die om andere redenen onrechtmatig is (bijvoorbeeld verspreiding van bedrijfsgeheimen).
Maatregelen tegen inbreukmaker
Als een werk zonder toestemming van de rechthebbende op internet is gezet, kan deze – zo nodig via de rechter – afdwingen dat het wordt verwijderd of aangepast. Ook kunnen bijkomende eisen worden gesteld, zoals een verbod op verdere inbreuk en vergoeding van geleden schade dan wel winstafdracht.
Maar bij online inbreuk kan het erg lastig zijn om de inbreukmaker te achterhalen en voor de rechter te slepen. Hoe kom je er bijvoorbeeld achter wie de film Pirates of the Carribean illegaal online heeft gezet (of heeft gedownload)? Om dit te kunnen vaststellen is het vaak noodzakelijk om met het IP-adres van de inbreukmaker de NAW-gegevens te verkrijgen via de internet provider, bijvoorbeeld KPN of Ziggo. Dit is nog niet zo makkelijk, want internet providers verstrekken deze gegevens liever niet. Zij willen de privacy van hun klanten beschermen.6
Op grond van diverse uitspraken zijn providers onder bepaalde voorwaarden echter verplicht om deze persoonsgegevens af te geven indien er sprake is van ‘onmiskenbaar onrechtmatig handelen’ door de inbreukmaker.7
Maatregelen tegen internet provider
Ook als de inbreuk niet ‘onmiskenbaar onrechtmatig’ is, kan de rechthebbende proberen om de provider via de rechter te dwingen om de NAW-gegevens te verstrekken. In bepaalde gevallen kan tegen een provider worden opgetreden, bijvoorbeeld om grootschalige schending van auteursrechten door partijen als Pirate Bay te voorkomen door het blokkeren van evident onrechtmatige content. Zo werden KPN en Ziggo bevolen om IP-adressen en domeinnamen die toegang bieden tot websites van The Pirate Bay te blokkeren.8
Internet providers en online platforms faciliteren online inbreuk doordat zij de inbreuk technisch mogelijk te maken, zoals bijvoorbeeld YouTube voor het delen van video of Shapeways voor het delen van 3D printing files. Toch zijn zulke partijen niet altijd aansprakelijk voor de inbreuk op intellectuele eigendom op online content die via hun service of platform wordt gedeeld.9
Zolang zij slechts een passieve rol hebben ten aanzien van de content, kunnen zij redelijkerwijs niet voor alle illegale online activiteiten van hun klanten aansprakelijk worden gehouden. Dit wordt anders zodra zij een actieve bemoeienis hebben met de content of kennis krijgen van de inbreuk. Indien zij op de onrechtmatigheid worden gewezen en de content dan niet verwijderen, kunnen zij in principe wel aansprakelijk zijn jegens de rechthebbende.10
Notice and Takedown procedures
Juridische stappen zijn voor auteursrechthebbenden omslachtig, tijdrovend en kostbaar, zeker als eerst de NAW-gegevens moeten worden verkregen bij een provider, voordat de echte inbreukmaker kan worden aangesproken.
Veel social media zoals Facebook, YouTube en Twitter erkennen al langer de noodzaak om inbreuk op intellectuele eigendom op hun fora effectief tegen te gaan. Deze platforms hebben Notice and Takedown procedures. Via die procedures kunnen rechthebbenden een inbreuk op hun rechten aankaarten. De melding wordt dan beoordeeld en aan de hand van de beoordeling wordt door het platform besloten of de inbreukmakende content moet worden verwijderd. Met deze procedures beschermen deze bedrijven zichzelf tegelijkertijd tegen eventuele aansprakelijkheid voor auteursrechtschending.
Zoals hiervoor besproken, kunnen deze partijen zodra zij wetenschap hebben van de inbreuk, zich niet meer beroepen op de wettelijke uitsluiting van aansprakelijkheid. Deze procedures zijn dus zowel voor de online partijen zelf, als voor de auteursrechthebbenden van groot belang.
Het is dan natuurlijk wel van belang dat een juiste afweging wordt gemaakt door het online platform na een melding van een gestelde inbreuk op auteursrecht. Het online platform kan zichzelf zowel door het erkennen van de inbreuk als door het ontkennen van de inbreuk in een moeilijke positie brengen. Bij het verwijderen van de content loopt het platform immers de kans om inbreuk te maken op de vrijheid van meningsuiting van de plaatser van de (vermeend inbreukmakende) content. Bij het niet verwijderen loopt het platform daarentegen weer de kans dat een auteursrechtinbreuk wordt gefaciliteerd, waarvoor het platform ook aansprakelijk kan worden gesteld. Een zorgvuldige afweging is dan ook van groot belang.
Via bijvoorbeeld de website van YouTube kan een auteursrechthebbende melding doen van een auteursrechtschending van zijn werk, waarna YouTube het inbreukmakende werk kan verwijderen. YouTube biedt daarnaast verschillende tools aan waarmee auteursrechthebbenden hun werken kunnen beschermen:
- Copyright Match Tool
- Programma voor Content Verificatie
- Content ID Tool.
De Copyright Match Tool kan bijvoorbeeld re-uploads van video’s identificeren. De persoon of het bedrijf dat de eerste upload plaatste, krijgt van dit re-uploaden een automatisch bericht en kan vervolgens verschillende maatregelen nemen tegen de re-uploader. Hij kan YouTube bijvoorbeeld verzoeken om onmiddellijke verwijdering van de betreffende content, of zelf de gebruiker benaderen die de content opnieuw heeft geüpload.
Het Programma voor Content Verificatie stelt auteursrechthebbenden in staat om op YouTube materiaal te zoeken dat inbreuk maakt op hun auteursrecht en om verwijderingsverzoeken voor verschillende video’s in te dienen.
De Content ID Tool is specifiek ingericht voor auteursrechthebbenden met véél content (bijvoorbeeld platenmaatschappijen). Werken van auteursrechthebbenden die hier gebruik van maken worden via deze tool in een speciale database opgeslagen. Alle content die op YouTube wordt geüpload, wordt standaard met de werken in deze database vergeleken. Inbreukmakende content kan daardoor direct worden opgespoord.11 De auteursrechthebbende kan bij overeenkomende werken zelf de vervolgstappen bepalen en bijvoorbeeld verzoeken om verwijdering van de content of advertentie-inkomsten claimen die zijn gegenereerd met de inbreukmakende content. De vermeend inbreukmaker heeft de mogelijkheid om een geschilprocedure bij YouTube te starten, indien hij van mening is dat er geen sprake is van een inbreuk.
Ook Facebook biedt een formulier aan waarmee een auteursrechtinbreuk aan de orde kan worden gesteld. Facebook kan na indiening overgaan tot het verwijderen van de inbreukmakende content. Facebook biedt daarnaast vergelijkbare tools aan als YouTube om auteursrechtelijke werken te beschermen. Zo kunnen auteursrechthebbenden hun geüploade werken van een vingerafdruk voorzien waarna nieuw geüploade content met deze werken wordt vergeleken. Indien (grote) overeenkomsten worden gevonden, kan de nieuwe content niet worden geüpload. Ook is het mogelijk om advertentie-inkomsten te claimen.12
Andere social media platformen zoals Twitter bieden vergelijkbare procedures aan.
Online auteursrechtrichtlijn
De Europese Unie heeft onderkend dat het voor makers moeilijk is om hun auteursrechten online te handhaven. De onlangs aangenomen Richtlijn voor auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (hierna: “de Richtlijn”) heeft onder meer tot doel om dit probleem te adresseren. De lidstaten hebben tot 7 juni 2021 de tijd om deze richtlijn om te zetten in nationale wetgeving.13
De Richtlijn bepaalt dat online diensten voor het delen van content zoals Youtube en Facebook straks wél direct zelfstandig inbreuk maken op het auteursrecht van een rechthebbende op het moment dat inbreukmakende content op hun websites verschijnt. Deze partijen moeten daarom eerst toestemming verkrijgen van auteursrechthebbenden om de werken openbaar te maken op hun platform. Zij kunnen daartoe bijvoorbeeld vooraf licentieovereenkomsten sluiten met auteursrechthebbenden (bijvoorbeeld door afspraken te maken met collectieve beheersorganisaties die rechthebbenden vertegenwoordigen).
Bovendien verplicht de Richtlijn grote online platforms om vooraf te controleren of content die wordt geüpload, inbreuk maakt op auteursrechten. In de praktijk betekent dit dat grote online platforms uploadfilters zullen moeten installeren. Via het uploadfilter wordt alle content die op een platform wordt geüpload, eerst gecontroleerd op inbreukmakend materiaal. Bepaalde platforms zijn van deze verplichtingen uitgezonderd, waaronder kleine platforms of dienstverleners die niet in commerciële hoedanigheid optreden.
Inbreukmakende domeinnaam
Domeinnamen zijn een belangrijk uithangbord op internet. Vaak gaat merkpiraterij gepaard met registratie van domeinnamen met daarin het merk of de handelsnaam van de merkhouder. Daarom is het ook nodig om de domeinkaping te bestrijden naast de bestrijding van de namaak of merkpiraterij zelf.
Het aantal ‘generieke’ Top Level Domeinnamen (TLD) is aanzienlijk uitgebreid, wat enerzijds goed nieuws is, maar anderzijds nog meer domeinkaping mogelijk maakt. Vaak worden de claims in verband met de domeinkaping meegenomen in een gerechtelijke procedure over merkpiraterij of andere inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, zoals aanbod van namaakproducten. Maar als het alleen gaat om de domeinnaam, dan kan de goedkopere en praktische arbitrageprocedure uitkomst bieden.
Het World Intellectual Property Organization (WIPO) Arbitration and Mediation Center is aangewezen voor geschillen over ‘generieke’ TLD zoals .com en .net. In deze zogeheten “Uniform Domain Name Dispute Resolution” (UDRP) moet de klager aantonen dat:
- de domeinnaam identiek is aan of verwarrend overeenstemt met een aanduiding waarop hij recht heeft op grond van nationaal en/of communautair recht, zoals een merk of handelsnaam; en
- de domeinnaam is geregistreerd zonder rechten op of gerechtvaardigde belangen ten aanzien van de domeinnaam; en
- de domeinnaam te kwader trouw is geregistreerd of wordt gebruikt. 14
Veel nationale domeinen kennen een eigen arbitrageregeling. Ook voor .nl-domeinnamen bestaat een aparte regeling. Daarvoor gelden min of meer dezelfde eisen.15 De beslechting van geschillen over .nl-domeinnamen verloopt eveneens via WIPO. Geschillen over .eu domeinnamen kunnen worden voorgelegd aan het arbitragegerecht in Praag (Tsjechisch arbitragegerecht).16
In tegenstelling tot de praktijk in rechtszaken dragen partijen in deze arbitrageprocedures altijd hun eigen kosten. Ook kan er geen schadevergoeding worden gevorderd. Als de klacht slaagt, dan worden de partijen op de hoogte gesteld van de uitspraak en wordt de domeinnaam na een korte wachttijd op naam van de klager gesteld. Men moet er echter wel rekening mee houden dat binnen die wachttijd de houder van de domeinnaam de zaak alsnog kan voorleggen aan de rechter waardoor de arbitrale beslissing niet definitief wordt.
Namaak en merkenpiraterij
Een groeiend probleem is het aanbod van namaak via internet, o.a. op marktplaatsen en obscure webshops. Zulke webshops – en zelfs nepshops in de look and feel van officiële merken – schieten als paddenstoelen uit de grond en het aanbod van namaak via online marktplaatsen is enorm. Bestrijding van namaak lijkt onbegonnen werk, maar toch is het cruciaal om piraterij actief te bestrijden. Dat geldt niet alleen voor namaak van de vormgeving van producten maar even goed voor merkenpiraterij. Vaak is uit het aanbod al wel af te leiden dat het op nep-producten gaat: is het aanbod te mooi om waar te zijn, dan is het meestal ook niet waar. Het gaat dan bijvoorbeeld niet om echte Nikes maar om namaak.
Bij online gebruik van een inbreukmakend teken is de inbreukmaker in veel gevallen relatief makkelijk te identificeren omdat het bedrijf of de persoon die inbreuk maakt, waren en diensten aanbiedt onder het inbreukmakende merk. De inbreukmaker maakt zichzelf op die wijze bekend. Maar bij kwaadwillende piraten kan het erg lastig zijn om de inbreukmakers te vangen. Zij handelen graag via met meerdere websites, plof-BV’s, katvangers of buitenlandse vennootschappen in exotische oorden.
In alle gevallen is tijdige en adequate bescherming van doorslaggevend belang om te kunnen optreden tegen namaak en merkenpiraterij. Voor adequate bescherming van een merk is tijdige en goede registratie vereist. Voor technische vindingen is octrooi een geëigend middel. En de niet-technische vormgevingselementen van een product zijn in beginsel te beschermen door modeldepot, in sommige landen tevens door auteursrecht, in bepaalde gevallen als vormmerk en onder bepaalde omstandigheden met een beroep op slaafse nabootsing. Het is echter verstandig om niet te zeer te vertrouwen op bescherming op grond van het auteursrecht of slaafse nabootsing. De voorwaarden voor een beroep op slaafse nabootsing geven weinig zekerheid. Of met succes een beroep op slaafse nabootsing kan worden gedaan, hangt immers af van de vraag of het betreffende product een zelfstandige, herkenbare plaats in de markt inneemt en of onnodige verwarring wordt gecreëerd. Een ingeschreven modelrecht en/of octrooi geeft een steviger basis voor bescherming. Een vormmerk is te overwegen maar helaas niet altijd mogelijk.17
Indien niet alleen de domeinnaam maar bijvoorbeeld op de website ook inbreuk wordt gemaakt op merk- en/of handelsnaamrechten, dan ligt het in veel gevallen meer voor de hand om een gerechtelijke procedure te starten waarin alles in één procedure aan de rechter wordt voorgelegd.18 Daarbij zal het nationale recht bepalen wat de mogelijkheden zijn, ook ten aanzien van grensoverschrijdende maatregelen.
In veel gevallen zal er met spoed moeten worden opgetreden om de onrechtmatige situatie te beëindigen. Daarbij kan gedacht worden aan de effectieve mogelijkheid van een ex parte maatregel. Dan wordt aan de rechtbank gevraagd om een gerechtelijk bevel, ge- of verbod uit te vaardigen bij wijze van voorlopige maatregel zonder de inbreukmaker van tevoren te horen. Ook maatregelen zoals beslag, douanemaatregelen en kort geding staan ter beschikking aan de rechthebbende.
Net als bij auteursrechten bieden online platforms, marktplaatsen en zoekmachines zoals Marktplaats, eBay en (zelfs) de Chinese Alibaba actief Notice and Takedown procedures aan om op te komen tegen namaak en andere online inbreuken op merkrechten of andere rechten van intellectuele eigendom.19
Slot
