Als een werknemer voor een concurrent gaat werken, dan kan dit grote impact hebben voor de ex-werkgever. Deze impact wordt nog groter, als blijkt dat deze oud-werknemer bepaalde (geheime) informatie en/of kennis van zijn of haar ex-werkgever gebruikt bij zijn nieuwe werkgever.

Deze problematiek is van alle tijden en kwam in de Nederlandse rechtspraak al in 1919 ter sprake in het arrest Lindenbaum/Cohen.[1] Bijna 100 jaar na dit arrest over de bescherming van bedrijfsgeheime informatie, is er een speciale wet die ziet op de bescherming van bedrijfsgeheimen.[2] Deze wet blijkt in de praktijk van grote waarde te zijn en wordt in dit artikel nader belicht.

Overigens kan een overstappende werknemer ook gevaarlijk zijn voor de nieuwe werkgever als de werknemer geheime informatie meeneemt en deelt met de nieuwe werkgever of gebruikt binnen in of haar nieuwe werk. Dit vraagt om een zorgvuldige check bij het aannemen van nieuwe mensen.

Wettelijk kader

De bescherming van bedrijfsgeheimen raakt aan drie civielrechtelijke rechtsgebieden, maar kan ook tot strafrechtelijke vervolging leiden.

Contractenrecht

• Wanprestatie (artikel 6:74 BW).
  • Meestal schending van een non-concurrentiebeding, geheimhoudingsbeding of NDA (geheimhoudingsovereenkomst).

Arbeidsrecht

• Werknemer moet zich gedragen als een goed werknemer (artikel 7:611 BW).
• Het delen van bedrijfsgeheimen, kan een dringende reden voor ontslag zijn (artikel 7:678 BW).

Wet bescherming bedrijfsgeheimen

• Onderwerp van dit artikel en daarom onderstaand verder uitgewerkt.

Strafrechtelijke vervolging

• Het lekken van geheime informatie als werknemer is strafbaar (artikel 273 lid 1 (a) Sr).
• Het lekken van informatie verkregen door een strafbaar feit is strafbaar (artikel 273 lid 1 (b) Sr).
• Het dreigen met het lekken van informatie kan strafbaar zijn (artikel 318 lid 1 Sr).

Belangrijk: het initiatief voor vervolging ligt altijd bij het Openbaar Ministerie op basis van een klacht van de benadeelde, dit volgt uit artikel 318 lid 3 Sr.

Geschiedenis bescherming bedrijfsgeheimen

Wie tot juni 2018 een beroep wilde doen op de bescherming van zijn bedrijfsgeheimen, was aangewezen op de actie uit onrechtmatige daad. Dit volgt uit het eerder aangehaald arrest Lindenbaum/Cohen.[3] Vanaf 1996 werd de definitie van het bedrijfsgeheim nader ingevuld door artikel 39 TRIPs-verdrag.[4]

Vanaf juni 2018 kon een beroep worden gedaan op de directe werking van de EU Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen, omdat de Nederlandse wetgever te laat was met het implementeren van de Richtlijn. De Wet bescherming bedrijfsgeheimen (hierna: Wbb) is per oktober 2018 omgezet in de Nederlandse wetgeving. Overigens sluit de Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen zich qua definitie van bedrijfsgeheimen volledig aan bij het TRIPs-verdrag.

Kwalificatie als bedrijfsgeheim (artikel 1 Wbb)

Voor bescherming als bedrijfsgeheim onder de Wbb moet de te beschermen informatie aan drie voorwaarden voldoen. Om een indruk te geven van hoe rechters de drie vereisten beoordelen, is onderstaand per vereiste (een deel van) de Nederlandse rechtspraak tussen juni 2018 en april 2023 kort uiteengezet.

1. De informatie is geheim

Hiermee wordt bedoeld dat de informatie niet algemeen bekend is of gemakkelijk toegankelijk. Een bedrijfsgeheim kan van zowel van technische als commerciële aard zijn.[5]

• WEL In de rechtspraak zijn voorbeelden te vinden waarin de volgende gegevens kwalificeren als geheim: bouwtekeningen[6], mengverhoudingen van chemicaliën[7] en klantcontactgegevens[8].
• NIET Als geheime informatie wordt expliciet niet verstaan de alledaagse informatie die een werknemer verkrijgt tijdens zijn reguliere werkzaamheden.[9] Ook informatie die openbaar beschikbaar is op het internet kwalificeert niet als geheime informatie.[10] Dat informatie slechts voor een beperkt aantal mensen toegankelijk is geweest, betekent ook niet per definitie dat informatie als geheim wordt aangemerkt.[11]

2. De informatie moet handelswaarde bezitten omdat zij geheim is

In de rechtspraak is bepaald dat de partij die zich beroept op het bestaan van handelswaarde dit dient te stellen en zo nodig te bewijzen.[12] Deze stel- en bewijsplicht weegt des te zwaarder wanneer sprake is van oudere informatie en wanneer de gedaagde de omstandigheid van de handelswaarde heeft betwist.[13]

• WEL Van handelswaarde is in beginsel sprake als de knowhow gecreëerd is om er winst mee te maken.[14] Men spreekt ook van handelswaarde als de betreffende informatie voorsprong geeft op (toekomstige) concurrenten van de houder van het geheim.[15] Hieronder kunnen de volgende gegevens vallen; historische gegevens[16], informatie op basis waarvan (aantoonbaar) concurrentie plaatsvindt[17], informatie die unieke eigenschappen bezit[18] of informatie die gebruikt kan worden om winst te genereren[19].
• NIET Het alleen communiceren over een samenwerking, zonder dat communiceren hierover contractueel beperkt was, wordt niet gezien als het openbaar maken van gegevens met handelswaarde.[20]

3. De informatie is onderworpen aan redelijke geheimhoudingsmaatregelen

De maatregelen die een houder van bedrijfsgeheime informatie moet nemen, moeten volgens de wetgever “behoorlijk, aanvaardbaar, aannemelijk en/of gepast zijn gezien de omstandigheden van het geval”.[21] Deze open norm laat veel ruimte voor rechterlijke toetsing, waardoor de jurisprudentie ten aanzien van de beschermingsmaatregelen uiteenloopt. Uit de rechtspraak van na 2018 lijkt een minder strenge maatstaf te volgen dan de rechtspraak van voor 2018.

• WEL Het overeenkomen van geheimhoudingsbedingen is een ingangsvoorwaarde voor bescherming onder de Wbb en kan in sommige gevallen voldoende zijn.[22]
• WEL In sommige gevallen wordt echter een samenspel van maatregelen verwacht. Relevante maatregelen die uit de jurisprudentie naar voren komen:
  • Beperken verspreiding van bedrijfsinformatie; [23]
  • Benadrukken van het vertrouwelijke karakter van de informatie;[24]
  • Benoemen van bedrijfsgeheimen in het personeelshandboek;
  • Camerabewaking;
  • Bijhouden van bezoekerslijsten;
  • Clean desk policy.[25]
• WEL Van belang dat geheimhoudingsbedingen en andere maatregelen ook worden gehandhaafd.[26]
• NIET Als geheimhoudingsbedingen niet worden gehandhaafd, dan loopt de houder het risico dat zijn informatie niet als geheim wordt aangemerkt.[27]
• NIET Als er maatregelen worden genomen, dan moeten deze op een professionele en doeltreffende manier worden genomen. Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake als het anonimiseren van gegevens op een onprofessionele wijze gebeurt[28], wanneer een productiefaciliteit openlijk toegankelijk is voor voorbijgangers[29] of wanneer personeel alleen via een payrollpartij aan een (algemeen) geheimhoudingsbeding wordt onderworpen[30].

Onrechtmatigheid gebruik/verkrijgen bedrijfsgeheimen (artikel 2 Wbb)

Wanneer in een procedure een beroep wordt gedaan op inbreuk op bedrijfsgeheimen, dan zal moeten worden aangetoond dat het verkrijgen c.q. gebruiken van bepaalde informatie onrechtmatig is in de zin van artikel 2 Wbb.[31] Verkrijgen is, naast de gedragingen opgesomd in de wet, onrechtmatig wanneer het geheim “is verkregen door middel van andere gedragingen die, gezien de omstandigheden, worden beschouwd als strijdig met eerlijke handelspraktijken”.[32] Deze open norm is terug te leiden tot de hierboven genoemde maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm uit HR Lindenbaum/Cohen. In de Memorie van Toelichting bij de Wbb wordt als voorbeeld genoemd het misleiden van (een werknemer van) een houder van een bedrijfsgeheim, om zo het bedrijfsgeheim te achterhalen.[33]

Een interessante uitbreiding van de onrechtmatigheid ten opzichte van de oude wettelijke kaders is te vinden in lid 3 en 4 van artikel 2 Wbb. Volgens deze bepalingen is het ook onrechtmatig als een partij informatie gebruikt of openbaar maakt, wanneer hij “wist, of gezien de omstandigheden, had moeten weten dat het bedrijfsgeheim werd verkregen van een andere persoon die het bedrijfsgeheim op een onrechtmatige manier gebruikte of openbaar maakte.” Hiermee wordt bijvoorbeeld een nieuwe werkgever een bepaalde mate van oplettendheid opgelegd, zeker wanneer hij een werknemer van een concurrent overneemt.[34]

Bedrijfsgeheimen in de praktijk

In de rechtspraak komt een aantal typen van inbreuk op bedrijfsgeheime informatie (vaak) voor. Deze varianten zijn als volgt onder te verdelen, waarbij de gevarendriehoeken aangeven welke partij(en) mogelijk aansprakelijk gehouden kan(/kunnen) worden voor schade:

In 4 korte blogs gaan wij verder in op deze 4 situatie:

• Oud-werknemer beconcurreert werkgever zelf
• Oud-werknemer treedt in dienst bij concurrent
• Derde partij verkrijgt vertrouwelijke informatie via werknemer concurrent
• Een samenwerkingspartner onthult vertrouwelijke informatie

Wbb in een procedure

Na bovenstaande schets van gevaltypen, blijft de vraag over hoe de Wbb in een procedure kan worden ingezet. Het bedrijfsgeheim is geen absoluut recht. Het moet slechts gezien worden als vorderingsrecht van de houder van het bedrijfsgeheim om maatregelen te nemen tegen een inbreukmaker.[35] De rechtsvordering op grond van de Wbb verjaart 5 jaar na het ontdekken van de inbreuk en 20 jaar na de inbreuk.[36]

Het is gemakkelijk om te veronderstellen dat de vordering op grond van de Wbb een restcategorie is voor het onrechtmatig verspreiden van gevoelige informatie, bedoeld voor werkgevers die hun contracten niet goed genoeg dichtgetimmerd hebben en bedrijven die nalaten hun intellectuele eigendom te beschermen. Echter, niets is minder waar: het doel van de Wbb is juist het vormen van een helder, specifiek en uniform kader voor de bescherming van bedrijfsgeheimen. De wetgever ziet de bescherming van bedrijfsgeheimen als een aanvullend instrument op IE-rechten. Zo wordt het ontstaan van een IE-recht vaak voorafgegaan door een geheim, zoals een octrooieerbare uitvinding of werkwijze, een ontwerp of algoritme. In gevallen waar bescherming van knowhow en informatie door IE-rechten (nog) niet mogelijk of gewenst is, voldoet deze knowhow mogelijk wel aan de voorwaarden voor bescherming als bedrijfsgeheim.[37] Daarnaast is de bescherming onder de Wbb veel breder dan die van bijvoorbeeld een concurrentiebeding, omdat kennis van productietechnieken of softwaretoepassingen eerder onder de Wbb valt, dan onder een concurrentiebeding.[38]

De houder van het bedrijfsgeheim kan jegens de (vermeende) inbreukmaker bij de (voorzieningen)rechter het bevelen van maatregelen vorderen.[39] Bij het treffen van maatregelen past de rechter een evenredigheidstoets toe, waarbij hij rekening houdt met de specifieke omstandigheden van het geval.[40] Daarnaast wordt de vordering tot toepassing van maatregelen afgewezen als dat een schending van grondrechten of van de positie van klokkenluiders zou opleveren.[41]

De maatregelen waaraan gedacht moet worden, zijn onder meer een verbod op openbaarmaking van het geheim, een verbod op de productie of handel in producten die gemaakt zijn met behulp van het bedrijfsgeheim, en beslaglegging op inbreukmakende producten en schadevergoeding.[42]

Om ervoor te zorgen dat tijdens een procedure het bedrijfsgeheim niet wordt geopenbaard, kan eventueel genoegen genomen worden met de concrete stelling dat de ontwikkelde knowhow uniek is. Hiermee wordt de wederpartij de mogelijkheid gegeven zich daarover kan uit te laten, zonder dat inzicht wordt verschaft in de werking van de combinaties van technieken. Deze nuancering van de stelplicht wordt gerechtvaardigd door het recht van de houder van het geheim op een effectieve bescherming van haar bedrijfsgeheimen.[43] Ook kan de rechter worden gevraagd om vertrouwelijke stukken vertrouwelijk te behandelen.[44]

Het arbeidsrecht en het strafrecht bieden, zoals hierboven aangestipt, ook mogelijkheden om het bekendmaken van bedrijfsgeheimen te sanctioneren.[45] Kanttekening verdient het feit dat zeker de strafrechtelijke handhaving van openbaarmaking van bedrijfsgeheimen slechts zeer beperkt wordt ingezet, zo leert de beschikbare rechtspraak ons.

Bedrijfsgeheimen noodplan

Stel: u leest dit artikel omdat u erachter bent gekomen dat uw bedrijfsgeheimen op straat liggen, of het overkomt u in de toekomst. Wat doet u?

STAP 1.         U ontdekt dat iemand mogelijk uw bedrijfsgeheimen gebruikt en u wilt hiertegen optreden à u neemt contact op met een specialist.

STAP 2.         Samen met een specialist beoordeelt u de situatie en bepaalt u of u verdere stappen wilt ondernemen tegen de inbreukmakende partij(en).

STAP 3.         Bewijsmateriaal veiligstellen en haalbaarheid van een procedure vaststellen: i) conservatoir beslag op bewijsmateriaal; en eventueel ii) voorlopig getuigenverhoor.

STAP 4.         Begin van de procedure bij de rechtbank waarin i) claims worden beschreven en ii) inzage wordt gevorderd in het bewijsbeslag.

Conclusie

Wanneer bedrijfsgeheimen worden gelekt of worden gebruikt door derden, dan kan dit veel schade opleveren. Als benadeelde staan er meerdere wegen open om op te treden. Het is goed om alle mogelijke opties af te wegen en een goede mix van maatregelen te nemen. De Wbb biedt in ieder geval extra mogelijkheden, met name als het gaat om derde partijen die mogelijk profiteren van een inbreuk op bedrijfsgeheimen.

Hierbij dient in overweging genomen te worden dat om te kunnen profiteren van de bescherming die de Wbb biedt, er sprake dient te zijn van bedrijfsgeheimen in de zin van de wet. En daarvoor moeten passende maatregelen genomen worden. Denk daarbij aan organisatorische, technische en contractuele maatregelen om te zorgen dat de bedrijfsgeheimen ook daadwerkelijk geheim zijn en blijven.

Meer weten?

Louwers IP&Tech Advocaten heeft de afgelopen jaren veel bedrijven en oud-medewerkers bijgestaan met bewijsbeslag, in procedures en met advies over bedrijfsgeheimen. Ook nu lopen er procedures waarin advocaten van Louwers een van de partijen bijstaan. Heeft u vragen over bedrijfsgeheimen of denkt u dat iemand inbreuk maakt op uw bedrijfsgeheimen? Neem dan vrijblijvend contact op met Frank Rutgers of Ernst-Jan Louwers.

Noten

[1] HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161.

[2] Wet van 23 oktober 2018 tot implementatie van Richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016.

[3] HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161.

[4] Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), World Trade Organization (WTO), 1994.

[5] Mellenbergh & Zonnenberg-Mellenbergh, WPNR 7213, november 2018, p. 811-819.

[6] Rb. 1 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4498, r.o. 8.30, r.o. 8.28

[7] Rb. Den Haag 27 februari 2019, JONDR 2019/616 (eiseres/eOx), r.o. 4.29.

[8] Rb. Den haag 20 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:13821 (Eichholtz/Gedaagde), r.o. 4.24.

[9] Overweging 14 en art 1 lid 3b Richtlijn 2016/943/EU.

[10] Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 28 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:250, r.o. 3.7.3.

[11] Rb. Rotterdam 17 mei 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4512 (Levvr/Relatics), r.o. 4.4.

[12] Rb. Oost-Brabant 10 oktober 2018 (Unga/Boost), r.o. 4.9.4.

[13] Rb. Noord-Holland 23 maart 2021 (IPA/Joh. Enschedé c.s.), r.o. 4.6. Zie verder ten aanzien van de stel- en bewijsplicht Rb. Rotterdam 30 april 2021 (Forbo/Duracryl), r.o. 4.11 en Hof Den Bosch 28 januari 2021, r.o. 3.7.3.

[14] Rb. Den Haag 27 februari 2019, JONDR 2019/616 (eiseres/eOx), r.o. 4.29.

[15] Rb. Limburg 5 februari 2020, IEF 19006, r.o. 5.62.

[16] Gerechtshof Amsterdam 11 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3102 (Gemeenten/ZCN c.s.).

[17] Rechtbank Den Haag 27 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1924 (ATSSE/eOx), r.o. 4.29.

[18] Rechtbank Den Haag 27 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1924 (ATSSE/eOx), r.o. 4.29.

[19] Rechtbank Den Haag 20 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2729 (Future Crops/Certhon), r.o. 4.19.

[20] Rb. Rotterdam 30 april 2021 (Forbo/Duracryl), r.o. 4.11.

[21] Kamerstukken II 2017/18, 34 821, nr. 6, p. 8.

[22] Rb. Rotterdam 1 juni 2022, r.o. 8.29.

[23] Hof Amsterdam 17 november 2020, r.o. 3.13.

[24] Hof Amsterdam 17 november 2020, r.o. 3.13.

[25] Rb. Limburg 5 februari 2020 (Schmitz c.s./Van Terwisga c.s.), r.o. 5.6.2.

[26] Rb. Den Haag 27 februari 2019 (ATSSE/eOx), r.o. 4.29.

[27] Rechtbank Midden-Nederland 8 augustus 2018 (Wärtsila/X), r.o. 3.29.

[28] Rb. Rotterdam 17 mei 2022 (Levvr/Relatics), r.o. 4.6.

[29] Rb. Limburg 30 juni 2021 (MSI/Raw Stones), r.o. 4.17.

[30] Rb. Limburg 30 juni 2021 (MSI/Raw Stones),r.o. 4.17

[31] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2022, r.o. 3.8.

[32] Vgl. art. 2 lid 1 sub b Wbb.

[33] Kamerstukken II 2017/18, 34821, nr. 3, p. 18 (MvT)

[34] Kamerstukken II 2017/18, 34821, nr. 3, p. 18 (MvT)

[35] C.H. Sieburg, ‘Van geen inbreuk op een recht naar inbreuk op geen recht’, RM Thermis 2019, p. 40.

[36] Vgl. artikel 3:310 BW.

[37] Kamerstukken II 2017/18, 34 821, nr. 3 (MvT).

[38] Van Vliet & Van der Korst, TAC 2020/1, p. 26-32.

[39] Vgl. artikel 5 en 6 Wbb.

[40] Vgl. artikel 7 lid 1 Wbb.

[41] Vgl. artikel 4 Wbb.

[42] Vgl. artikel 5 e.v. Wbb.

[43] Rb. Den Haag 20 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2729.

[44] Artikel 1019ib Rv.

[45] Vgl. artikel 7:678 lid 2 sub i BW, ontslag op staande voet wegens bekendmaken bedrijfsgeheim, en artikel 272 en 273 Sr, strafbaarstelling schending van bedrijfsgeheimen.